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“二选一”是垄断行为还是市场行为?


新闻背景:

????最近几年,每逢电商平台创造的与百姓生活密切相关的“双11”“6·18”购物狂欢节前,“二选一”的话题都要热议一阵。几年来,京东诉天猫借商户“二选一”滥用市场支配地位案?#27426;?#38519;入法院管辖权之争。今年10月9日,最高人民法院在中国?#38376;?#25991;书网公布的一份管辖权异议裁定书,二审认定?#26412;?#24066;高院?#28304;?#26696;有管辖权,驳回天猫上诉,将京东起诉天猫的“二选一”诉讼置于公众视野,也让这个话题热度更高了。

????裁定书显示,京东将天猫与商家的独家合作概括为“二选一”。京东起诉称,2013年以来,天猫?#27426;?#20197;“签订独家协议”“独家合作”等方式,要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多?#25918;?#21830;?#20063;?#24471;在京东商城参加促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营。

????“二选一”孰是孰非?本期我们?#35760;?#30005;商平台、消费者、平台商家现身说法;也邀请政协委员、法学专家和律师从法律角度谈谈“二选一”。


????何谓“二选一?#20445;?/strong>

????阿拉木斯(电子商务法律网?#35789;?#20154;)?#21644;?#20439;地说,就是在合作过程中,你要么跟我合作,要么跟他合作。现实中不仅有“二选一?#20445;?#36824;有“三选一”“四选一”甚至“N选一”。?#36824;?#30334;姓熟知的“二选一”只是个俗称,概念不准确,不是法律专业术语,独家合作协议或限定性协议更专业更准确些。


????电商平台、消费者、平台商家怎?#27492;擔?/strong>

????宗辉(拼多多百亿补贴项目负责人):今年以来,“二选一?#32972;?#29616;两个新特征。第一,其危害和波及程度加大。受影响的商家规模从部分?#38450;?#25193;展至全?#38450;唷?#38543;着部分平台在线上渠道掌握越来越多话语权,要求更多知名?#25918;?#21830;进行“二选一”的选择。第二,“二选一”利用技术屏蔽、流量限制等新技术手?#21361;?#20351;得受损害商家难以保存证据。举例来说,当店铺遭遇平台技术屏蔽后,消费者搜索商品时会搜索不到;此外,消费者浏览商品,系统进行个性化推荐?#20445;?#32593;站会屏蔽遭遇“二选一”商家的商品,使得店铺?#31350;障?#22833;在消费者面前。仅拼多多平台一家,涉及的国产知名?#25918;?#23601;有近1200家,另外还有上万家中小?#25918;?#21830;和经销商也被卷入其中。

????技术屏?#38382;侄问?#24179;台滥用市场支配地位的典型案例。平台的发展壮大得益于商家为消费者提供了商品和服务,消费者理应有知情权,商家也理应有选择权。

????李女士(网购爱好者):不知道“二选一?#20445;?#25105;没感觉到有?#35009;?#19981;方便的,?#25918;?#21830;品都有好多代理和?#29992;?#24215;,各大电商平台都有,我买东西都是几头看,活动力?#21462;?#20215;格都不一样。

????老罗(某化妆品网店老板):只?#34892;?#19994;头部企业可能会被要求“二选一?#20445;?9%以上的商家没有接到这样的通知。从经济利益和公司经营角度来看,如果要求我们“二选一”的话,哪个平台推广力度大,投入的?#24335;?#22810;、流量优?#25340;螅?#21738;个平台就有权利提这样的要求,我们也会倾向于在哪个平台投入更多精力,这是自?#27426;?#28982;的商业选择。


????“二选一”是否违反了反垄断法和反不正?#26412;?#20105;法?

????张伟(?#26412;?#24066;政协委员、?#26412;?#38647;杰展达律师事务所执行主?#21361;骸?#20108;选一”实质是一种限定交易行为,其目的非常明确,既不是为了“剥削?#20445;?#20063;不是为?#35772;?#21046;上下?#38382;?#22330;的竞争,而是为了排挤竞争对手,即通过将交易相对人锁定在己方身上,限制行为人所在市场的竞争。

????“二选一”行为显然违背了公平竞争的市场准则。但目前来?#21019;?#29702;起来却不那么容易。首先,限定交易的手段越来越隐蔽、越来越复杂。如通过屏蔽店铺、搜索降权等技术干扰和限定交易。其?#21361;?#25191;法部门发现这?#20013;?#20026;主要?#35272;当?#38480;定交易者的举报,或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报,而经营者往往?#28304;?#24179;台有所顾忌,采集?#34892;?#35777;据较为困?#36873;?#26368;后,目前法律对“二选一”行为的处罚规定不合理。电子商务法对平台强制“二选一”的罚款上限是200万元,这?#28304;?#30005;商平台根本起不到震慑作用。对于违背公平竞争的市场准则,损害商家和消费者利益的限定交易行为,单靠平台的自觉?#23545;恫还唬?#22806;部监管和处罚力度需要进一步加强。

????刘德良(亚太网络法律研究中心主任、?#26412;?#24072;范大学法学院教授):“二选一?#21271;?#38754;?#35789;?#24179;台与入住商家之间的合同关系,因此,很多人?#36873;?#20108;选一”跟传统独家销售协议、独家授权许可等合同相提并论。实际上,传统的独家销售、独家授权的选择权属于居主导地位的卖方(权利人),是其自由行使(所有权或知识产权)权利的行为。而“二选一”则是电商平台要求入驻商家在?#32422;?#19982;竞争对手之间做出不能“脚踏两只船”的选择。这里的“选择权”名义上属于入驻商家,实际属于电商平台。现代竞争法的核心理念是提倡并促进公平合理的市场竞争,制止不正当的竞争行为。

????张江莉(?#26412;?#24072;范大学法学院副教授):从目前我国包括电子商务法在内的各类立法看,最后还是将“二选一”问题指向反垄断法和反不正?#26412;?#20105;法的规制。从反垄断法的角度看,既可能涉及禁止滥用市场支配地位的规定,也可能涉及纵向垄断协议的相关规定,均要求当事人具有?#27426;?#30340;市场力量对竞争形?#19978;?#21046;,并具有不合理的性质?#27426;?#21453;不正?#26412;?#20105;法虽?#27426;?#24066;场力量要求?#20808;酰?#20294;也强调公平、合理等要件。总之,“二选一”是一种常见的商业活动,本身不当然意味着违法,但如果实施“二选一”的企业具有足够的市场力量并形成了?#36824;?#24179;、不合理的限制?#20445;?#23601;会违反反不正?#26412;?#20105;法。


????“二选一”企业是否构成滥用市场支配地位的垄断行为?

????郑文科(首都经济贸易大学法学院副院长、教授):第一,涉案电商平台是否具有市场支配地位。可根据电子商务法第22条和第35条来判定。第二,平台是否具有强制缔?#23478;?#21153;。合同法中,只有在涉及民生领域时才?#24066;?#24378;制缔约。第三,平台“二选一”是否损害商户和消费者权益。我国市场巨大,消费者和商户的选择并不会不局限于某个平台。因此,“二选一”只是平台的一种经营方式和营销模式,具?#22995;?#24403;性。

????阿拉木斯:“二选一”产生的背景有?#27426;?#21512;理性。?#28909;?#20320;跟我合作,会接触到我的商?#24471;?#23494;和核心数据,如果你同时与我的竞争对手合作,就可能对我的商?#24471;?#23494;造成损失,所以必须设置前提来限定。这种限定确实会限制受约束方的发展空间,也会限制市场的自由竞争,但设计者只要能够保证权利义务的平衡,也就是说,一方提出限制要求,另一方愿意接受履行承诺,也因此获得了利益,那么,这就是一个权利义务平等的关系;设计者如果自身并不处于市场支配地位的话,就不是法律明?#26041;?#27490;的行为,而是正常的商业规则和惯例。

????反垄断法规定,认定一家企业行为是垄断行为还是市场行为,取决于是否具有市场支配地位和是否有合理的理由这两个前提条件,这是一项非常专业复杂的法律和技术工作。3Q大战是“二选一”的源头,10年间,电子商务法出台了,其中第22条和第35条与认定“二选一”有关,但我认为,认定垄断行为的最核心法律依据是反垄断法。在法律适用领域,特别法优于一般法,反垄断法是特别法,电子商务法是一般法。

????王维维(中闻律师事务所合伙人):“二选一”作为平台之间争夺稀缺的优质商?#26131;?#28304;的竞争行为,更应该属于经济学的概念。独家交易与强制交易之间最大的区别在于双方是否自愿。

????从法律角?#28909;?#30475;“二选一?#20445;?#36825;?#20013;?#20026;必?#35805;?#21547;一些民事法律关系,如双方的合同关系,关键要看商?#26131;?#20986;选择某平台的商业决策是否基于自主选择;另外,商家有选择平台的自由,平台也有选择合作商家的权利。双方合同的达成是在平?#21462;?#33258;愿的基础上完成的,“二选一?#26412;?#23646;于正常的市场竞争行为。市场经济自有其规律。要严格区别垄断状态和垄断行为。企业首先要构成在相关市场的市场支配地位,进而存在利用市场支配地?#27426;?#20854;他平台采取的侵权行为,才构成垄断行为。“二选一”并不必?#36824;?#25104;滥用市场支配地位的垄断行为。



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